.jpg)
.jpg)
بقلم محمد عبد الكريم يوسف
مقدمة
في البدء كان التحكيم وسيلة حل النزاعات الوحيدة وقد شجعته الأديان التوحيدية وخاصة الإسلامية منها واستمر التحكيم على فرادته في حل المشكلات وإدارة النزاعات إلى أن تكونت الوحدات السياسية ذات السيادة والسلطان والدول والممالك والامبراطوريات فنشأ نظام القضاء ليطبق القانون السياسي والقضائي المعمول به في هذه الوحدات السياسية بغض النظر عن الدين والانتماء السياسي للأفراد كقاعدة عامة باستثناء بعض الأمور القانونية التي تمس الأحوال الشخصية كالزواج والطلاق حيث حافظت بعض المذاهب على خصوصيتها الدينية بعيدا عن المدنية التي جلبتها الدولة معها عند تكونها . وقد ظل التحكيم قائما يؤدي دورا هاما لكن ثانويا إلى جانب النظام القضائي في حل المشكلات التي يعاني منها الإنسان في هذا المجتمع خاصة في حسم المنازعات التي تظهر في أوساط دينية أو عرقية أو مذهبية تبتعد كثيرا عن الدخول في أحكام القانون السائد في البلد الذي تعيش فيه فيجدون في التحكيم مخرجا لهم من تطبيق الأحكام القضائية والقانون الذي يتعارض أحيانا مع شرائعهم ومعتقداتهم وأعرافهم . وقد سبق التحكيم القضاء في وجوده ونشأته وتطوره إذ أنه يهدف عبر توافق الأطراف المتنازعة إلى تحقيق العدالة في حين أن القضاء يهدف عبر آلياته إلى تطبيق القانون بغض النظر عن العدالة المنشودة .
التحكيم وسيلة طوعية لحل الخلافات وفض النزاعات قوامه الإرادة الحرة في اللجوء إليه أولا واختيار المحكمين واختصاصهم وتحديد المشرفين على التحكيم والقبول بالتراضي بالنتائج التي يخلص لها المحكمون . والتحكيم على خلاف القضاء يمتلك أقصى درجات المرونة في حل النزاعات والخلافات وابرام التسويات . القضاء يتقيد بالنصوص القانونية والتشريعات المعمول بها في إقليم الدولة وله إجراءات ومدد قانونية قد تطول أحيانا وقد يصدر عنه قرارات غير متوافقة وإرادة المتخاصمين . وعند مقارنة التحكيم بالقضاء نجد أن رصيد التحكيم في ازدياد في القرن العشرين لأسباب سوف نوجزها في هذه الدراسة لاحقا .
في هذه الدراسة سنقوم بإجراء دراسة مقارنة بين التحكيم و القضاء وسنوجز مزايا ورزايا كل مفهوم قانوني على حده بحيث نتيح للقارئ الكريم أن يحصل على ما تيسر من معلومات مفيدة حول التحكيم والقضاء .
تعريف التحكيم :
عَرَّفَ فقهاء القانون التحكيم بعدة تعاريف اختلفت عباراتها وتوحد معناها بأنه: اتفاق وطريقة وأسلوب لفض المنازعات التي نشأت أو ستنشأ بين أطراف في نزاع معين عن طريق أفراد عاديين أو خبراء يتم اختيارهم بإرادة أطراف المنازعة للفصل فيها بدلا من فصلها عن طريق القضاء المختص. وقد عَرَّفَ القانون الفرنسي التحكيم في قانون المرافعات في المادة(1442) بأنه: "اتفاق يتعهد بمقتضاه الأطراف في عقد معين من العقود بإخضاع المنازعات التي يمكن أن تنشأ بينهم في المستقبل للتحكيم" وجاء في المادة(1447) على أنه "اتفاق الأطراف على إخضاع منازعة نشأت بينهم بالفعل لتحكيم شخص أو أكثر" . أما القانون الهولندي فقد نص في المادة ( 1020 ) من قانون التحكيم على أنه : "اتفاق الأطراف على إحالة المنازعات التي تنشأ أو قد تنشأ مستقبلاً نتيجة علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية إلى التحكيم".
وقد عرّف القضاء التحكيم على أنه " طريق استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج عن طريق التقاضي العادية وما تكفله من ضمانات ومن ثم فهو مقصور حتما على ما تنصرف إرادة المحتكمين إلى عرضه على هيئة التحكيم " ( محكمة النقض المصرية )
كما عَرَّفَ القضاء الفرنسي التحكيم بأنه :"اللجوء إلى أطراف محكمين ليسوا قضاة ، لفض نزاع ما بعيداً عن سلطة القضاء بحيث لا يلجأ إلا فيما يراه المحكمون لازما لذلك".
وهناك أنواع كثيرة للتحكيم منها التحكيم التجاري ، والتحكيم الإداري ، وتسوية النزاعات بالطرق الداخلية و الخارجية .
أنواع التحكيم :
1- التحكيم الخاص : وفي هذا النوع من التحكيم ، يحدد فيه أطراف النزاع المواعيد والمهل ويعينون المحكمين ويقومون بعزلهم أو ردهم ، ويقومون بتحديد الاجراءات اللازمة للفصل في قضايا التحكيم .. ويعتبر التحكيم خاصاً ولو تم الاتفاق بين طرفي النزاع على تطبيق إجراءات وقواعد منظمة أو هيئة تحكيمية طالما أن التحكيم يتم خارج إطار تلك المنظمة أو الهيئة . ومن ذلك على سبيل المثال ، أن يختار الطرفان تطبيق القواعد الصادرة عن لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية المعروف بقواعد اليونسترال للتحكيم . فالعبرة في هذا النوع من التحكيم بما يختاره طرفا النزاع من إجراءات وقواعد تطبق على التحكيم وخارج أية هيئة أو منظمة تحكيمية حتى وإن استعان الطرفان بالإجراءات والقواعد والخبرات الخاصة بتلك الهيئة أو المنظمة. هذا التحكيم الذي كان أول نوع من أنواع التحكيم ما زال مستمراً وما زالت له مكانة هامة في حقل التحكيم ، ولا سيما في المنازعات التي تقع بين الدول. فإن الدول ذات سيادة وحين تذهب إلى التحكيم فإنها لا ترضى به إلا إذا فصلته على القياس والشكل الذي يراعي سلطتها وسيادتها. وكثيراً ما يحصل ذلك في منازعات تكون أطرافها الدولة ذاتها أو إحدى وزاراتها أو مصالح حكومية تابعة للدولة. ولكن مفهوم الدولة الذي أوجد نوعين من المؤسسات العامة التابعة للدولة ، منها التي ترتبط بمرافق عامة ومنها التي لها نشاطات صناعية وتجارية ولها طابع خاص من الذاتية والاستقلالية الإدارية والمالية ، هذه المؤسسات حين تكون طرفاً في النزاع لا تطرح سلطة وسيادة الدولة وهى تقبل ثم تذهب بسهولة إلى تحكيم مراكز التحكيم. ولكن النوع الآخر من المؤسسات العامة أو الوزارات هو الذي لا يقبل إلا التحكيم الذي يساهم هو في تنظيمه وتشكيل محكمته التحكيمية بحيث يختار هو محكميه ويختار هو وخصمه المحكم الثالث ، بحيث إذا لم يتوصل هو وخصمه إلى هذا الخيار يتوقف التحكيم ، ثم ينظم هو وخصمه إجراءات التحكيم وأصوله. ثم تتولى المحكمة التحكيمية التي أوجدوها بالاتفاق – إذا اتفقوا – تتولى هذه المحكمة النظر في الخلاف ثم الفصل فيه بحكم لا يكون خاضعاً لرقابة هيئة حقوقية دائمة أخرى. هذا النوع من التحكيم إذا كانت كمية المنازعات التي تحل عن
طريقه هي أقل ، إلا أن نوعية المنازعات التي تُحل عن طريقه عديدة لأنه يناسبها أكثر ، ولا سيما المنازعات الكبرى بين الدول حول المواضيع التجارية والمالية أو المنازعات بين شركات متعددة الجنسيات. ويمكن القول أن تحكيم الحالات
الخاصة هو تحكيم على القياس ، وتحكيم مراكز التحكيم هو تحكيم جاهز في مقاييسه ومعاييره. ( أحمد يوسف خلاوي )
2- التحكيم المؤسساتي: وهو التحكيم الذي يعتمد على مؤسسات وهيئات ومراكز متخصصة في مجال التحكيم بما تملكه من إمكانات علمية وفنية مادية وعملية ولوائحها الخاصة في إجراءات التحكيم ، ولقد أنشئت العديد من تلك الهيئات سواء على المستويات الإقليمية أو الدولية ويمكن أن نذكر من مؤسسات التحكيم الدولية هيئة التحكيم لغرفة التجارة الدولية I.C.C و هيئة التحكيم الامريكية A.A.A و محكمة لندن للتحكيم الدولي.
3- التحكيم الدولي والداخلي : وهو التحكيم في مجال علاقات التجارة الدولية والمصالح الخارجية لأطراف النزاع والتي تكشف إرادتهما المشتركة عن أن التحكيم ناشئ عن علاقة تجارية دولية أو مصالح خارجية أي خارج الدول التي ينتمون إليها. ولقد وجد التحكيم الدولي مجاله الخصيب خصوصاً مع تنامي العلاقات التجارية بين الدول وازدهار المشروعات الاستثمارية وتعدد الاتفاقيات الدولية المتعلقة بالاستثمار وضمان الاستثمار . ولكن ما هي المعايير التي يمكن الوقوف عندها في التحديد: في التحكيم الدولي يجلس المحكمون وأطراف النزاع ومحاموهم حول طاولات في قاعة اجتماعات ، ليس فيها شكليات المحاكم القضائية. في التحكيم الداخلي ، المحكمون والاطراف كلهم من أبناء البلد الذي يجري فيه التحكيم والقانون المطبق هو قانون البلد الذي يجري فيه التحكيم. أما في التحكيم الدولي فالنزاع بين شركة إيطالية وشركة سورية مثلا والقانون المطبق هو القانون الفرنسي والتحكيم يجري في جنيف والمحامون هم إيطاليون وسوريون ، وهناك ربما في الدعاوى الكبرى محام سويسري أو ربما محام فرنسي مكمل للمحامين الايطاليين عن الشركة الايطالية ومحام سويسري أو ربما محام فرنسي مكمل للمحامين السوريين . وربما اكتفى كل طرف بمحامين من جنسيته ، ولكن حجم الدعوى ربما يسمح بدخول محامين إضافيين آخرين غير المحامين الذين تعودهم كل طرف ، محامين دوليين تكون لهم علاقة بالقانون المطبق أو يكونون من جنسية رئيس المحكمة التحكيمية وثقافته القانونية. هذا التنوع في الجنسيات يهون أمام التنوع في الانظمة القانونية وأمام المعاهدات والاتفاقيات الدولية التي ترعى هذا التحكيم الدولي.
مزايا التحكيم :
للتحكيم مزايا لا يقدمها القضاء في بعض الحالات ، ويمكن أن نلخصها بما يلي :
1- السرعة : يمتاز التحكيم بسرعة الإجراءات في الفصل في النزاعات والخلافات القائمة في أقل وقت ممكن وهذه المزية لا تتوافر في الأنظمة القضائية التقليدية لأنها مقيدة بالقوانين والتشريعات والنصوص القانونية والمدد.
2- السرية : يمتاز التحكيم بالمحافظة على سرية العقود والقضايا الخلافية والتفاصيل حيث لا يجوز الافصاح عن محتوى الاتفاقيات بين أطراف النزاع أو طريقة الحل وخاصة في عقود الشركات الكبرى التي تحاول دائما عدم الافصاح عن أسرارها في حين أن القضاء يميل نحو العلانية والافصاح في المنازعات باعتبارها ضمانة من ضمانات العدالة .
3- التخصص والخبرة : ليس من الضروري أن يكون المحكم رجل قانون فقد يتفق الفرقاء على تعيين محكم من أصحاب الخبرة والاختصاص في موضوع النزاع يكون أكثر قدرة من المحامي أو القاضي في حل النزاع وتسوية الخلافات بالطرق الودية . وهنا نذكر أن التحكيم أقرب إلى العدالة من القضاء الذي يميل إلى تطبيق القانون . يكثر استخدام التخصص والخبرة في القضايا التي لها علاقة بالأعمال التجارية الدولية والتأمين والنقل البحري .
4- الفعالية : التحكيم أكثر فعالية من القضاء في إنهاء الخصومات وتسوية النزاعات لأنه يستمد فعاليته وسلطته ليس من القانون وإنما من إرادة الفرقاء في القبول بنتائج التحكيم مهما كانت وتنفيذ قرارات التحكيم في أقصر وقت ممكن بينما يميل القضاء في حال عدم قبول أحد الفرقاء النتائج إلى الاستئناف واللجوء إلى محاكم أعلى أو ذات اختصاص أكثر شمولية . قرارات التحكيم نهائية ولا تحتاج إلى الطعن والاستئناف.
5- الود : على خلاف القضاء ، تكون العلاقات القائمة بين الفرقاء المتخاصمين في التحكيم مبنية على الود والاحترام والرغبة في إنهاء المشكلات مهما كانت النتائج. يبتعد التحكيم دائما عن الكيدية لأنه يعتمد التوافق بين الفرقاء وهذا يعزز التعاون والسلام بين البشر .
6- الضمان : عند إدخال بند التحكيم في العقود التجارية أو أي نوع من العقود الأخرى تكون وسيلة جذب للاستثمارات والطمأنينة لأن الشركات والاستثمارات بطبيعتها تميل إلى الهدوء في حل مشكلاتها وتبتعد عن الروتين والتعقيد والنزاعات القضائية. التحكيم وسيلة لتوطين الأمن والطمأنينة بين المستثمرين . ولهذا السبب تجد بند التحكيم ظاهرا في الكثير من عقود الشركات الدولية رغم أنه غير معروف أو مسموح به في العقود الصغيرة .
7- المرونة : يمتاز التحكيم بالمرونة لأنه يتحرر من الأمور الشكلية والموضوعية المتوافرة بكثرة في القضاء . يتقيد القضاء بتحقيق الاجراءات المنصوص عليها في القوانين والأنظمة السارية المفعول في بلده في حين يميل التحكيم إلى التحرر من القيود ، ونتذكر هنا قول أرسطو الشهير : " عين القاضي على تطبيق القانون أما عين المحكم فهي على تحقيق العدالة ."
8- تفادي مشاكل الترجمة : تكثر تعابير " اللغة السائدة في العقود" أو " القوة القانونية للغة " في العقود التي تخضع للقضاء أما في العقود التي تخضع للتحكيم فقلما تجد هذه التعابير فيها . من جانب آخر يحتاج القاضي إلى ترجمان محلف يقوم بمهمة الترجمة وحل النزاعات الناشئة عن اللغة بينما يختار المحكم من يجد فيه الخبرة والكفاءة في فهم وتحليل النصوص من الناحيتين الفنية والقانونية .
9- تفادي اختلاف المنظومات السياسية والاقتصادية : ولهذا السبب يعد التحكيم من المخارج الهامة في عقود النفط والغاز المنتشرة في العالم لأنه يعد مخرجا من التعارض في القوانين والثقافات واللغات ويمكن اللجوء إلى محاكم تحكيم دولية تكون بعيدة عن أماكن توقيع وتنفيذ العقود لحل الخلافات .
10- تجنب النزاع قبل حدوثه : في كثير من الحالات يكون التحكيم ذو طبيعة وقائية لا علاجية لأنه وبسبب سرعة الاجراءات يمكن تفادي المشكلات والنزاعات القانونية قبل حدوثها . في حين نجد أن القضاء يعالج الأمور والمشكلات بعد حدوثها .
رزايا التحكيم :
صحيح أن التحكيم يحل مشكلات كثيرة في الحياة المهنية لكن يرافقه الكثير من العيوب والسلبيات القانونية التي ترافقه . ويمكن أن نلخص رزايا التحكيم فيما يلي:
1- يعزز ثقافة الأقوى : يضر التحكيم كثيرا بالدول والشركات الفقيرة والنامية لأنه في مجمله ليس إلا ألية من أليات العولمة والدول المتقدمة التي تمتلك النظرية والتطبيق والمعايير الدولية المعترف بها عالميا والمحمية من الأمم المتحدة والمنظمات التابعة لها . للأسف كل القواعد والشروط والأحكام التي تتضمنها العقود والاتفاقيات الدولية تنص على ضرورة اجراء التحكيم لدى مراكز التحكيم الدولية خاصة وأن معظم الشركات الدولية هي شركات متعددة الجنسية تمتلك زمام المبادرة في كل المجالات الاقتصادية والسياسية والقانونية التي تعمل وسطها. وحيث أن ثقافة الشركات الكبرى ثقافة غنية تعتمد على المفكرين والخبراء في إدارة شؤونها وعملياتها التجارية والقانونية والاقتصادية . أما القضاء فرغم طول المدة التي يستغرقها البت في القضايا القانونية المعروضة أمامه ولكنه يحقق التوازن بين المتخاصمين ويضعهم على مسافة واحدة من القاضي.
2- التحكيم مكلف ماديا : وذلك بسبب النفقات المالية التي تطلبها هيئات التحكيم الدولية والمحكمين على اختلاف جنسياتهم لأنهم يعتبرون التحكيم نوعا من العمل والأعمال المربحة ماديا ويدفع المتحاكمين نفقات تترتب على الفريقين أما في القضاء فالحالة مختلفة لأن التقاضي عملية حكومية مجانية ويتكبد الطرف الخاسر نفقات التقاضي.
3- التحكيم لا يضع حدا للتخاصم : لأن التحكيم لا ينهي الخلاف بين الأطراف المتنازعة فقد تضطر جهات التحكيم للجوء للقضاء من أجل انهاء الخلاف الحاصل بشكل نهائي .
4- التحكيم قد لا يحقق السرعة : رغم أن التحكيم يشترط مددا قانونية قصيرة لإنهاء الخلافات والوصول إلى حلول مرضية إلا أنه يستغرق أحيانا مددا قانونية قد تصل لسنوات وسنوات . وفي هذه الحال ، يصبح التحكيم والقضاء على نفس المسافة لكن القرارات القضائية ملزمة ونهائية على خلاف قرارات التحكيم .
5- التحكيم خال من الضمانات القضائية : التحكيم يحرم المتحكمين من الضمانات القضائية التي نعرفها في القضاء العادي . الدولة تضمن القرارات القضائية وتترك مجالا للطعن في القرارات القضائية ضمن مدد قانونية قبل أن تكتسب الدرجة القطعية في حين أن قرارات التحكيم تخلو في معظمها من الضمانات الكافية للفرقاء . وتعتمد على الخبراء والمختصين ( تجاريين – فنيين – إداريين) وأحيانا تعتمد مراكز التحكيم على المصالح الخاصة بالشركات.
التحكيم في القرآن الكريم
التحكيم جائز من الناحية الشرعية وهناك آيات تنص على التحكيم وتضع شروطا له ومن الآيات التي تدل على التحكيم ما يلي :
***
بسم الله الرحمن الرحيم
(( وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَكَماً مِّنْ أَهْلِهِ وَحَكَماً مِّنْ أَهْلِهَا إِن يُرِيدَا إِصْلاَحاً يُوَفِّقِ اللّهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللّهَ كَانَ عَلِيماً خَبِيراً )) .
